Zamówienia po nowemu, lecz...po staremu

Kolejna nowelizacja Ustawy o zamówieniach publicznych weszła w życie 19 października 2014 r. Niestety, jej niedoskonałości już dają się dostrzec. Wygląda na to, że im więcej regulacji w tej sprawie, tym więcej możliwości asekuracji ze strony uczestników procedury przetargowej. Może za mało polegamy na zaufaniu i odpowiedzialności?

Według danych Urzędu Zamówień Publicznych Ustawa już zaczęła wydawać dobre owoce. Do końca 2014 r., czyli po nieco ponad dwóch miesiącach od wejścia w życie postępowań o udzielenie zamówień publicznych o wartościach poniżej progów UE, odsetek ogłoszeń, w których jedynym kryterium była cena, spadł z 93% do 31%. W postępowaniach o wartościach powyżej progów UE – z 85% do 33%. Zamawiający najczęściej uwzględniali, oprócz kryterium ceny, termin realizacji zamówienia, okres i warunki gwarancji oraz jakość.

Eksperci są jednak sceptyczni. Zamawiający bowiem stosują poza ceną tylko jedno dodatkowe kryterium. Przeważnie jest to termin realizacji umowy albo czas trwania gwarancji. Jakość wykonania miała znaczenie tylko w 8% przypadków. Są też przypadki, gdzie to jedno dodatkowe kryterium ma wagę 1%, a cena 99%.

Waloryzacja i zatrudnienie

Na konferencji Lewiatana poświęconej tej problematyce eksperci zgłaszali liczne zastrzeżenia. Maria Janyska z podkomisji nadzwyczajnej ds. Prawa ZP podkreślała znaczenie pełnej i sprawiedliwej waloryzacji umów. W przeciwnym razie grozi zrywanie umów, ponowne rozpisywanie przetargów i liczenie dodatkowych kosztów tych decyzji. Tylko pełna waloryzacja może utrzymać zatrudnienie na tym samym poziomie przy zmianach prawnych. Zamawiający chcą ograniczyć koszty zamówienia i mimo woli Ustawa nadal lokuje kryteria cenowe na takim poziomie (ponad 90%), aby w głównej mierze to one decydowały. Zdaniem Jarosława Sroki z BSJP Brockhuis kryteria jakościowe muszą być uwzględniane w konkursach ofert – tylko w ten sposób można doprowadzić do tego, by w przetargach wybierać nie tylko tanich, ale także solidnych wykonawców. Nie powinno się poddawać weryfikacji łącznej liczby etatów w całej firmie wykonawcy, lecz wyłącznie zatrudnienie przy danym zleceniu. Punktowanie oferenta za politykę kadrową w skali całego przedsiębiorstwa jest niezgodne z zapisem w ustawie Prawo zamówień publicznych. Moderator Marek Kowalski z Lewiatana zwrócił uwagę, iż Artykuł 29 ustawy ustala możliwość zobowiązania wykonawców lub podwykonawców do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Tak więc oferent powinien – w przypadku takiego wymagania zamawiającego – zatrudnić pracowników na umowę o pracę do wykonania wyłącznie wskazanego zamówienia. 

Cena rażąca, ale kogo?

Kompleksowej krytyce poddały nowelizację środowiska biznesowe, jak Warsaw Enterprise Institute. Definicja „rażąco niskiej ceny" w dalszym ciągu pozostaje przedmiotem domysłów, spekulacji i dowolnych interpretacji. W niektórych przypadkach sądy tłumaczą ją jako cenę niewiarygodną, w innych – niemożliwą do spełnienia w warunkach rynkowych, a w jeszcze innych, jako cenę rażąco odbiegającą od pozostałych ofert.

– WEI stoi na stanowisku, że najlepszym wyjściem byłoby ograniczenie badania ceny przez zamawiającego przy udziale niezależnych ekspertów, ale z wykluczeniem udziału konkurencji – mówi Jakub Bińkowski, analityk WEI. Mamy też przypadki uznania poszczególnych składowych ceny za „rażąco niskie”, podczas, gdy cena sumaryczna mieści się w średniej innych oferentów. Bywa, że sądy mechanicznie kierują się orzecznictwem zapadającym w innych branżach niż ta, której dotyczy postępowanie przetargowe.

Nowy zapis dotyczący kosztów pracy – nie mogą być one niższe niż minimalne wynagrodzenie za prace ustalone na podstawie odrębnych przepisów – może nie tylko podwyższyć cenę wykonawstwa, ale też wpłynąć na wzrost bezrobocia, gdzie osoby bez pracy nie mają nawet szans na podjęcie choćby prac dorywczych. Przesunięcie kryteriów w stronę jakości i terminowości wykonania zmusiłoby wykonawców do sięgania po lepiej opłacanych i wykwalifikowanych pracowników z lepszymi gwarancjami pracy.

Co z tajemnicą?

Coraz częstszym problem przetargów publicznych jest dochowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Dotyczy to w szczególności nowych technologii i skomplikowanych projektów informatycznych, w których wysokość ceny zasadza się często w know-how albo w danych, informacjach lub wynalazkach. Na tym zasadza się istota i przewaga konkurencyjna podmiotu gospodarczego. Tajemnica firmy jest zdefiniowana – nie została ujawniona do wiadomości publicznej, ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma wartość gospodarczą, a przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania jej w poufności.

Sądy z reguły podejrzewają, że strona może w złej wierze zasłaniać się tajemnicą handlową. W rezultacie, firmy wolą często wycofać się z przetargu, niż ujawnić tajemnice.

Jaśniej po polsku!

Nowe Prawo zamówień publicznych przyjmuje, że kryterium ceny może być jedynym kryterium pod warunkiem, że przedmiot zamówienia jest „powszechnie dostępny” oraz ma ustalone standardy. To jawne zaproszenie do jeszcze większej uznaniowości i zwiększania liczby postępowań odwoławczych. Termin „powszechnie dostępne” wymaga doprecyzowania. WEI wskazuje na konieczność stworzenia jednoznacznych definicji.

– Mimo że nowe prawo wprowadza szereg uproszczeń i nowych definicji, nie rozwiązuje jednak fundamentalnego problemu. Jest nim relatywizm zapisów i brak precyzyjnych definicji, które mogłyby uchronić podmioty uczestniczące w procesie od długich przewodów odwoławczych i skomplikowanych procesów sądowych – mówi Tomasz Wróblewski, wiceprezes Zarządu WEI. Dobre intencje ustawodawcy doprowadziły do ponownego zbiurokratyzowania procesu, jeszcze większej przewlekłości odwołań, a co za tym idzie –otwarcia zamówień publicznych na szereg nowych manipulacji.

Zygmunt Jazukiewicz

Ustalenie ceny jako wyłącznego kryterium wyboru wykonawcy będzie odtąd wymagało uzasadnienia. Można je stosować tylko do przedmiotów i usług powszechnie dostępnych, o ustalonych standardach jakościowych. Ustawa m.in. upraszcza tryb zamówień dotyczący tzw. usług niepriorytetowych o wartościach poniżej progów unijnych. Powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa ograniczono do przypadku, w którym podmiot wykaże, że czyni to zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W robotach budowlanych i usługach zamawiający będzie mógł, w uzasadnionych okolicznościach, wymagać od wykonawcy lub podwykonawcy zatrudniania osób pracujących przy realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Ustawa pozwala waloryzować umowy zawarte na ponad 12 miesięcy przed wejściem w życie nowelizacji. W przypadku takich kontraktów strony będą mogły podjąć negocjacje w sprawie zmiany wynagrodzenia ze względu na zmiany podatkowe lub kursowe.